Våldtäkt är ingen gummiparagraf

Sex, spruckna kondomer och sammansvärjningsteorier. Assangefallet har gett det svenska rättsväsendet rykte.

av Mårten Schultz

”Jag vet att det inte var våldtäkt-våldtäkt. Det var något annat men jag tror inte att det var riktig våldtäkt.” Så uttryckte skådespelerskan Whoopi Goldberg sitt försvar för regissören Roman Polanski i en tv-intervju. Det var våldtäkt men inte våldtäkt-våldtäkt. Ingen riktig våldtäkt. Inget som behöver underkastas rättsliga åtgärder, i varje fall inte så långt efter den ”påstådda” gärningen.

Dessutom hade Polanski redan sonat sitt brott. Händelsen utspelade sig redan 1977, i Jack Nicholsons villa i Hollywood. Polanski flydde landet 1978. Under de trettio år som Polanski hade hållit sig undan rättvisan hade han genom själva flykten avtjänat sitt straff, menade hans försvarare. Som Washington Posts Anne Applebaum uttryckte det: ”Han begick ett brott, men han har betalat för sitt brott på så många sätt. Han är ökänd, yrkesmässigt stigmatiserad och har höga advokatkostnader. Han kunde inte återvända till Los Angeles för att ta emot sin Oscar nyligen och kan inte komma till Hollywood för att regissera film.” Straffet var redan avtjänat. Han kunde ju inte hämta sin Oscarstatyett.

När Roman Polanski till slut greps på Zürichs flygplats 2009 var det efter över trettio år på flykt undan rättvisan. Reaktionerna på gripandet blev starka. Robert Harris, som skrivit manus till Polanskis senaste film The Ghost Writer, tillhörde de upprörda. Harris funderade över varför regissören greps. ”Det är svårt att undvika misstanken att det här hårdhänta agerandet sker av politiska motiv.” Anne Applebaum hade en annan förklaring: ”Hade han inte varit känd kan jag slå vad om att ingen hade brytt sig om honom.”

Polanski själv formulerade sitt försvar i en globalt spridd försvarsskrift, som bland annat slogs upp stort i Expressen, under rubriken ”Jag kan inte tiga längre!” Enligt Polanski fanns det ytterligare en anledning till gripandet. Åklagaren som ansvarade för fallet stod inför omval och var ute efter Polanskis skalp av opportunistiska skäl.

Polanski-historien ekar bekant i den rättsliga process som satt det svenska rättssystemet på kartan: Fallet Assange. Det finns en avgörande skillnad, som inledningsvis ska framhållas väldigt tydligt: Julian Assange är inte dömd för något brott. När detta skrivs har han inte ens åtalats för något brott. Assange ska betraktas som oskyldig tills en eventuell fällande dom avkunnats. Polanski är däremot otvivelaktigt skyldig. Brottet är erkänt. Däremot är brottet inte särskilt känt. Det finns anledning att först beskriva vad Polanski erkände och som Whoopi Goldberg inte menar är en riktig våldtäkt.

Polanskis brott bestod i att han hade gett en trettonårig flicka alkohol och läkemedel. Därefter hade han haft oralt, vaginalt och analt sex med flickan trots att hon sagt att hon inte ville och trots att hon sagt att hon önskade åka hem. Detaljerna är obehagliga, jag vet. Men detaljerna behövs. Historien säger något intressant om vad som kan ske utan att en våldtäkt betraktas som ”en riktig våldtäkt”.

Det svenska rättssystemet har utsatts för massiv kritik i Assange-fallet. Våldtäktslagarna har sagts vara produkten av en feministisk kultur – mer aggressiva kritiker talar om en ”feminazistisk” kultur – som ska ha vattnat ur det svenska våldtäktsbegreppet, framhåller kritikerna. Men stämmer det? Frågan fordrar en aning regelexercis.

Våldtäkt begås enligt lagen, brottsbalkens sjätte kapitel, första paragrafen, när någon tilltvingar sig samlag eller samlagsliknade sexuellt umgänge med en annan genom misshandel eller hot. I samma paragraf utsträcks våldtäktsbegreppet till att också omfatta samma slags sexuellt umgänge om det sker genom att otillbörligt utnyttja att ”personen på grund av medvetslöshet, sömn, berusning eller annan drogpåverkan, sjukdom, kroppsskada eller psykisk störning eller annars med hänsyn till omständigheterna befinner sig i ett hjälplöst tillstånd”.

Detta är huvudregeln för våldtäktsbrottet i brottsbalken. För några år sedan tillkom i fjärde paragrafen av sexualbrottskapitlet en regel av det slag som Polanskis handlande föll under, våldtäkt mot barn: ”Den som har samlag med ett barn under femton år eller som med ett sådant barn genomför en annan sexuell handling som med hänsyn till kränkningens art och omständigheterna i övrigt är jämförlig med samlag.”

Utöver dessa regler finns det en mängd andra sexualbrott i lagen. Sexuellt tvång är rubriceringen för andra former av sex genom tvång än sådana som faller under våldtäktsrubriceringen, till exempel situationer som inte rör ”kön mot kön”. Vidare finns det lagrum som behandlar sexuellt utnyttjande av någon i beroendeställning (exempelvis en vårdare som har sex med en mentalt handikappad person) och incestbrott.

Det är alltså inte så att svensk rätt klumpar ihop alla sexualbrott under rubriken våldtäkt. Brottsbalkens kapitel innehåller ett gäng regler för att fånga in nyanserna i de mer eller mindre vidriga saker som människor kan utsätta varandra för.

Anklagelserna mot Julian Assange rör i första hand våldtäkt, i andra hand ett påstående om en medvetet söndertrasad kondom. Av dessa är våldtäkt det allvarliga brottet. Två saker kan därvid noteras:

Våldtäktsbegreppet tar främst sikte på penetration. I två omdiskuterade fall från 2008 slog Högsta domstolen fast att när någon fört in fingrarna i en sovande kvinnas underliv så är det att betrakta som våldtäkt. Samtidigt prövade HD en annan händelse, där en person onanerat en pojke som sov, och fann att det inte skulle betraktas som våldtäkt utan som sexuellt tvång.

Avgörandena har debatterats och understundom beskrivits som ett tecken på feminismens intrång i juridiken, inte minst för att samtliga justitieråd i målen var kvinnor. (Att samtliga justitieråd i alla mål fram tills förhållandevis nyligen varit män brukar sällan föranleda samma kritik mot praxis.) Själv anser jag att det ligger ett korn av sanning i kritiken mot avgörandena: Är det fortfarande rimligt att låta det penetrerande momentet vara avgörande för kategoriseringen på det här sättet? Det kan man diskutera.

Däremot är det en grov överdrift att betrakta HD:s domar som resultatet av en kultur där män inte kan våldtas och där kvinnor särbehandlas i brottsofferhänseende. I andra länders rättsordningar är det tvärtom vanligt att just penetrationen medför att ett sexualbrott betraktas som särskilt kvalificerat, och därmed kategoriseras som våldtäkt.

Den andra saken som kan noteras är att våldtäkt inte förutsätter våld. Det räcker med att våldet är latent eller implicit i själva handlingen. Att utnyttja en persons oförmåga att kunna värja sig, till exempel för att hon sover, är våldtäkt enligt lagen. Detta verkar vissa anse är konstigt. Nog måste våldtäkt förutsätta våld? Men att utnyttja en persons värnlöshet för att penetrera henne är att bruka våld, inte i någon urvattnad betydelse utan enligt normalt språkbruk. Regleringens inställning är att det i vilket fall som helst är likvärdigt med sådan våldtäkt som sker genom misshandel eller hot om misshandel. Brotten har gemensamt att offret utsätts för en sexuell handling, till exempel genom penetrering, i en situation när hon antingen till följd av våld, eller till följd av sin värnlösa ställning, saknar förmåga att värna om sin sexuella integritet.

Så ser den svenska våldtäktsregleringen ut på riktigt, bortom de svepande anklagelserna om statsfeminism och begreppsdilution. Hur ser det då ut i andra länder? Jämförelser är svåra, inte minst eftersom själva ordet våldtäkt inte har självklara översättningar på andra språk. Några nedslag visar emellertid att svensk lagstiftning knappast kan sägas vara extrem. Enligt den franska straffkoden är all form av sexuell penetrering, oavsett typ, våldtäkt om den sker genom våld, tvång, hot eller överraskning. I Nya Zeeland definieras våldtäkt som när ”A har sexuell kontakt med person B, som genomförs genom att person A:s penis penetrerar person B:s genitalier a) utan person B:s samtycke till kontakten och b) utan att på rimliga grunder tro att person B ger sitt samtycke till kontakten.” I den ryska straffkoden definieras våldtäkt som heterosexuellt vaginalt samlag genom våld eller genom att utnyttja att offret är i ett hjälplöst tillstånd. När det gäller USA är bilden brokig – regleringen skiljer sig åt mellan olika delstater – men det kan nämnas att vissa delstater utvidgat våldtäktsbegreppet till att omfatta även ”våldtäkt genom bedrägeri” för situationer där någon förmått en annan att ha sex genom lögner. Den amerikanska så kallade Model Penal Code, en rekommenderad strafflag som ligger till grund för många delstaters lagstiftning, slår exempelvis fast att det är brottsligt att lura en kvinna till sex under förespeglingen att man tänker gifta sig med henne.

Som rättsjämförelse räcker naturligtvis inte ovanstående nedslag långt. Men de räcker för att konstatera att svensk rätt knappast är den feministiska anomali som Sveriges belackare i Assange-fallet försökt få det till. Att ha sex med en person som befinner sig i ett värnlöst tillstånd, till exempel för att hon sover, är våldtäkt i Sverige och andra länder. Även när ett sådant övergrepp sker utan någon form av våld kan det vara att betrakta som våldtäkt, inte bara i Sverige, utan också utomlands.

Detta betyder inte att alla våldtäktsbrott är lika allvarliga. Hagamannens brott är allvarligare än de brott som begicks i det tidigare nämnda HD-avgörandet från 2008. Graderna i helvetet påverkar hur strängt straff som utdöms. Det är inte heller så att våldtäkt alltid är ett allvarligare brott än andra sexualbrott. Grovt sexuellt tvång kan ha ett högre straffvärde än ett våldtäktsbrott som klassificeras som ringa. Men våldtäktsbegreppet i svensk rätt har stadga och tycks inte avvika markant från andra länders reglering.

Låt oss återvända till Assange-fallet. Den viktigaste anklagelsen är ett påstående om att Assange har haft sexuellt umgänge med en sovande person utan kondom, trots att den sovande personen tidigare gjort klart att hon ville att kondom skulle användas om de skulle ha sex. Detta är påståendet. Om det är sant eller falskt vet vi inte än, men det är denna anklagelse som åklagaren tentativt klassificerat som våldtäkt. Som en tentativ klassificering framstår det inte som något märkvärdigt, om man läser huvudregeln om våldtäkt. Inte heller ur ett rättsjämförande perspektiv tycks klassificeringen särskilt märkvärdig. Anklagelserna ligger inom ramen för vad en våldtäktsutredning kan ägnas åt. I en rättsstat bör rättsväsendet gå till botten med sådana anklagelser.

Det har riktats invändningar mot våldtäktskategoriseringen av dessa anklagelser. En invändning är att det finns uppgifter om att den sovande personen samtyckt till det sexuella umgänget när hon vaknade. Det är inte okänt att människor som upplever att de utsätts för ett brott som de inte kan värja sig emot väljer att acceptera det som sker. Ett sådant samtycke har i allmänhet ingen rättslig relevans.

Men viktigare: Man kan inte samtycka till ett fullbordat brott. Om det sex någon har med en sovande person är våldtäkt så kan brottet inte upphävas eller läkas för att offret senare säger sig acceptera det. Och det brottet kan teoretiskt uppstå genom bara en sekunds sexuellt umgänge, innan det följs av ett samtycke (som kan vara mer eller mindre frivilligt). Det här är inte märkligt när man tänker på det. En störning i den sexuella integriteten är inte en skuld som kan efterges av den kränkta personen. Ett samtycke i efterhand kan inte upphäva ett fullbordat faktum.

Om det är kort tid som samlaget pågår innan ett samtycke ges? För brottet har det ingen avgörande betydelse (däremot för hur allvarligt brottet anses vara). Det går inte att föreställa sig ens hypotetiskt hur en våldtäktsreglering skulle kunna formuleras som på ett hållbart sätt ställer upp som rekvisit att penetreringen måste ha skett under en viss tid innan brottet anses ha skett.

Med andra ord kan en fullbordad våldtäkt föreligga redan när någon tränger in i en sovande person som inte ville bli penetrerad. Vad som händer därefter påverkar inte huruvida ett brott som i sådana fall föreligger. Våldtäkten kan inte tas tillbaka när det är klart. Detsamma tycks gälla även i andra länders rättsordningar, att döma av de andra regelsystem som nyss berörts.

Inte heller spelar det någon roll hur ett offer för ett våldtäktsbrott beter sig efteråt. Erfarenhetsmässigt vet vi att sexualbrottsoffer inte alltid ser sig som offer förrän en tid efter händelsen. Det kan dessutom vara så att offret – särskilt offer med låg självkänsla – värderar brottet helt annorlunda än juridiken. Juridikens värdering av brottet överensstämmer inte alltid med de känslor som brottsoffret upplever.

Hur bör man då förhålla sig till påståendet om att anmälaren inte ville ha oskyddat sex men utsattes för sådant sex ändå? Det har ingen avgörande betydelse för om samlaget var våldtäkt eller inte, men det kan ha betydelse för bedömningen av handlingens karaktär. Eftersom diskussionen om Assange präglats av ett särskilt intresse för kondomer bör det tilläggas att det inte, som jag förstår det, i sig är våldtäkt att ha sex utan kondom med en frivillig partner som vill ha kondom. Inte heller är det våldtäkt att ta av sig en kondom, eller att förstöra en kondom, under akten. (Däremot kanske det kan vara ett mindre allvarligt brott, sexuellt ofredande.) Kondomfrågan är den som diskuterats mest på bloggar och Twitter – ”Mer än du någonsin ville veta om Julian Assanges använda kondom”, twittrade Slate glatt – men den är inte den viktigaste aspekten vid en rättslig prövning.

För att någon ska kunna dömas till ansvar för våldtäkt så krävs det precis som vid de flesta andra brott uppsåt. Uppsåt innebär att det måste finnas en avsikt, eller en likgiltighet, för brottet. Om någon har sex med en sovande person som ville ha sex så föreligger inget brott. Om någon har sex med en sovande person som inte ville ha sex så föreligger brott i objektiv mening. För att fälla till ansvar för ett sådant brott krävs det uppsåt och det gör det om en domstol finner att förövaren var likgiltig, det vill säga om det kan antas att förövaren skulle ”ha gjort det” även om offret inte ville.

Det här är inte märkvärdigt. Det märkvärdiga står i stället att finna i hur Assanges försvarsadvokater och hans supportrar på kort tid lyckats etablera en sjuk bild av svensk rättvisa. Trots att försvarsadvokaterna slängt ur sig påståenden tagna ur luften – som att svensk rätt betraktar samtyckt sex utan kondom som våldtäkt med ett minimistraff om två år – och understundom uppträtt som rena foliehattar har vrångbilden satt sig.

Ekot från Polanskifallet hörs tydligt. Den verkliga anledningen till att Assange jagas påstås vara politisk, eller att han är känd. Mest stör undermineringen av våldtäktsbegreppet. Den på kultursidorna hyllade samhällsdebattören Naomi Klein skrev exempelvis på Twitter: ”Våldtäkt används i åtalet mot #Assange på samma sätt som kvinnors frihet användes för att invadera Afghanistan. Vakna!”

Om någon penetrerar en värnlös människa är det självklart rimligt att brottet klassificeras som våldtäkt. Den insikten har många rättsordningar kommit fram till för länge sedan. Även sådan våldtäkt är en ”riktig” våldtäkt. I alla fall enligt lagen. Och till slut är det i lagen vi hamnar. Vardagsspråkets förståelse av juridiska begrepp som stöld, bedrägeri eller våldtäkt har egentligen bara betydelse när glappet blir extremt. I grund och botten är våldtäktsbegreppet juridiskt. Våldtäkt är vad regeln säger att våldtäkt är. Våldtäkt är alltid riktig våldtäkt.

Fyra korta till Mårten Schultz

Grattis Mårten Schultz till tjänsten som professor i civilrätt i Uppsala. Vad kommer du att forska om?

– Rättigheter, skyldigheter och det som ligger där emellan. Först ska jag skriva en pamflett om meddelarfrihet och meddelarskydd samt inleda ett större projekt om slavhandel och civilrätt.

Vilken är din favoritlag?
– Det kategoriska imperativet, de viktigaste lagarna är inte skapade av våra politiker. Om det prompt måste vara en lag som står uttryckt i Svensk författningssamling så får jag väl säga Europakonventionen.
Vilken är Sveriges dummaste nu existerande lag?
– Åh, det är svårt att säga. Det finns lagar som är överflödiga, som är på andra sätt onödiga och de som är föråldrade. Men värst är lagar som är omoraliska. En ny omoralisk lag är den som gör föräldrar ansvariga för sina barns brott. Den tycker jag är feltänkt.

Tänker du byta till en mer respektabel frisyr nu?
– Jag har ingen makt över min frisyr. Det är Thomas, min frisör som bestämmer över den. Som Thomas säger:  ”Jag petar inte i dina artiklar och böcker, du ger fan i min frisyr.”